Cambios en las recetas y venta de medicamentos: la Justicia falló a favor del Gobierno y continuará vigente el DNU

A finales de diciembre, el Ejecutivo nacional emitió el Decreto de Necesidad y Urgencia 70/2023, mediante el cual, según argumentaron la Confederación Farmacéutica Argentina (COFA) y la Federación Farmacéutica (FEFARA), se introducían modificaciones en la ley 17.565 reglamentando el ejercicio de la actividad farmacéutica. Es por eso que presentaron una acción judicial para declarar inconstitucional la iniciativa. Ahora, el Juzgado Contencioso Administrativo Federal Nº3, a cargo del juez Santiago Carrillo, resolvió “declarar inadmisible la presente acción declarativa” debido a una “ausencia de aptitud procesal de las demandantes”.

Lo cierto es que este camino judicial comenzó luego de que el DNU 70/23, titulado “Bases para la Reconstrucción de la Economía Argentina”, publicado durante los últimos días de diciembre pasado, fuera puesto ante el análisis de la Justicia. El documento, buscaba introducir modificaciones en el régimen legal del ejercicio de la actividad farmacéutica. Por ello, la COFA y FEFARA solicitaron que la medida se declarara inconstitucional, al tiempo que solicitaron la nulidad de los artículos 313 a 325 del mencionado DNU.

Sin embargo, el juez Carrillo señaló que tanto la COFA como la FEFARA carecían de “aptitud procesal” para promover la acción, pues no demostraron suficiente afectación directa o substancial como para justificar la intervención judicial. Según se desprende del fallo, ni la COFA ni la FEFARA han demostrado tener la habilitación para actuar judicialmente en defensa de los intereses económicos de los profesionales farmacéuticos a nivel nacional, ni existe un caso debidamente configurado que permita el cuestionamiento constitucional del DNU impugnado, en ausencia de un perjuicio para los actores.

DNU y cambios en la venta de medicamentos y receta: los argumentos de las entidades farmacéuticas

Entre los puntos advertidos por las entidades farmacéuticas, argumentaron que el DNU implicaba “una directa ablación a los derechos fundamentales del ejercicio de la profesión de los farmacéuticos como, también, el derecho a la salud de las personas que requieren de la dispensación responsable y adecuada de medicamentos en un establecimiento farmacéutico”.

En ese sentido, aseguraron que estas modificaciones eran contrarios “a la Constitución Nacional (CN)”, ya que “las modificaciones introducidas a la actividad farmacéutica, la necesidad y urgencia que hubiera habilitado al PEN al dictado del cuestionado DNU”. Según las entidades farmacéuticas, el DNU, incluso, generaba una reforma regresiva en la legislación sanitaria, transgredía el principio de progresividad y exhibía defectos de forma y fondo.

Asimismo, postularon que “las facultades de fiscalización en materia sanitaria, regulación de las profesiones y su potestad reglamentaria, resultan cuestiones que no fueron delegadas por las provincias y por tanto competen al poder local”, ya que esta medida bloqueaba “el ejercicio de potestades de las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”.

DNU y cambios: la posición del Gobierno

Ante estas argumentaciones, desde el Estado Nacional y el Ministerio de Salud de la Nación y solicitaron el rechazo de la medida cautelar, ya que había una “falta de legitimación activa al considerar que la parte actora no titulariza un interés concreto y personal que se encuentre afectado” como consecuencia del DNU. Y argumenta que “la reforma constitucional de 1994 no eliminó la necesidad de acreditar una afectación a un derecho protegido”.

En ese tono, indicaron que fue acreditado que cuente “con representación suficiente para entablar este tipo de acciones judiciales en nombre de sus asociados” y argumentaron que la norma “no ataca los intereses de la profesión farmacéutica sino que ha reglamentado parte de las atribuciones de la profesión en el marco de facultades que le otorga la legislación vigente”, negando “la existencia de un caso judicial al no demostrar un interés personal afectado”.

Por último, se justificó el DNU por la urgencia causada por la crisis económica, argumentando que promovía la competencia en el sector farmacéutico y reducía los precios de los medicamentos para el usuario.

Qué dice el fallo de la Justicia

Según se desprende del fallo emitido por el juez Carillo, las modificaciones impugnadas por las entidades farmacéuticas no se demostraron como perjudiciales para los farmacéuticos, a tal grado que justifique una respuesta judicial. Incluso, asegura que la regulación del ejercicio de la profesión farmacéutica, así como las condiciones para la dispensa de medicamentos, corresponde a las competencias de cada autoridad provincial, por lo cual el impacto de la norma podría variar significativamente en cada jurisdicción.

En tanto, al referirse a las entidades farmacéuticas, el magistrado indicó que tanto la COFA como la FEFARA no demostraron tener la legitimación procesal suficiente para impulsar la medida judicial. Es más, el fallo menciona que, “la propia Constitución Nacional establece que el control judicial sobre las actividades del Ejecutivo y Legislativo requiere que el requisito de la existencia de un ‘caso’ se observe rigurosamente”.

Entre los puntos claves, el juez argumentó que el control judicial sobre las actividades ejecutiva y legislativa requiere de la presencia de un caso concreto, y no admite acciones que busquen el control de la legalidad de las disposiciones de manera abstracta, “para la trascendente preservación del principio de división de poderes”.

“Conforme lo ha precisado la Corte Suprema ‘el control encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa requiere que el requisito de la existencia de un ‘caso’ sea observado rigurosamente, no para eludir cuestiones de repercusión pública sino para la trascendente preservación del principio de división de poderes’”.

Para concluir, el fallo advierte que las acciones colectivas requieren una definición precisa y objetiva del colectivo afectado, así como la demostración concreta de cómo las modificaciones legales impugnadas afectarían de manera substancial y directa a sus miembros. Es por eso que resolvió “declarar inadmisible la presente acción declarativa” por “ausencia de aptitud procesal de las demandantes”.

¿Qué cambios introduce el DNU y afectan al sector farmacéutico?

• La posibilidad de que los medicamentos denominados de venta libre y de especialidades farmacéuticas, puedan ser vendidos fuera de las farmacias.
• Que las farmacias funcionen sin profesionales farmacéuticos para realizar y controlar las dispensas. Además, Los profesionales farmacéuticos podrían ejercer la Dirección Técnica de más de una farmacia, aún sin estar presentes, lo que implica que las ventas de medicamentos podrían efectuarse por auxiliares de despacho.
• Que en la receta prescripta por el médico se describa sólo el nombre genérico y no se especifique la marca comercial.
• La medida reduce los controles sanitarios sobre los medicamentos al aumentar las bocas de expendio fuera de las farmacias, y según los farmacéuticos esto hará más difícil quitar el lote del mercado en caso de algún problema en la partida.